【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 소외 1에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 밀양지원 1992. 12. 1. 접수 제19239호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 소외 1에 대하여 8,750만 원의 대여금채권이 있는데, 소외 1이 위 채무를 면탈하기 위하여 친족관계에 있는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었거나, 위 근저당권의 피담보채무의 소멸시효가 완성되었으므로 위 소외 1을 대위하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
나. 판단
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하되어야 한다( 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결, 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).
을 제6호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 8.경 소외 2에게 소외 1에 대한 위 대여금채권을 양도한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고가 소외 1에 대하여 채권이 있음을 전제로 이를 보전하기 위한 이 사건 소는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 부적법하다.
2. 결론
그러므로 원고의 이 사건 소는 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.
