당사자의 설정계약(設定契約)에 의하지 않고 법률의 규정에 의하여 당연히 인정되는 지상권이다. 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 결과 토지와 그 토지 위의 건물이 각각 다른 자에게 귀속하면서도 그 건물을 위한 토지의 사용·수익권(收益權)이 존재하지 않는 경우가 있게 된다. 이러한 경우에 그 토지 위의 건물을 위한 토지에 대한 잠재적인 용익관계를 현실적인 권리로 인정함으로써 토지와 그 토지 위의 건물과의 결합관계를 유지하여 사회경제적 이익을 도모하려는 데에 법정지상권 제도의 취지가 있다.   
  
건물의 전세권(傳貰權)의 경우(민법 제305조), 저당권(抵當權)의 경우(366조), 가등기담보(假登記擔保) 등의 경우(가등기담보 등에 관한 법률 제10조), 입목(立木)의 경우(입목에 관한 법률 제6조), 관습법상의 경우 등이 있다. 경우에 따라 다소의 차이는 있으나, 어느 경우나 토지와 그 토지 위의 건물 또는 입목이 동일한 소유자에게 속하다가 토지와 그 토지 위의 건물 또는 입목의 소유자가 달라지게 되는 경우에 토지소유자가 그 토지 위의 건물 또는 입목의 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권변동(物權變動)의 경우로서 등기하지 않아도 발생하며, 법정지상권의 발생에 관한 규정은 강행규정(强行規定)으로서 당사자의 특약에 의하여도 그 발생을 배제할 수 없다. 법정지상권의 일반적 효력은 설정계약에 의한 지상권과 같으므로 존속기간 등은 특별한 규정이 없는 한 일반지상권에 준한다. 지료(地料)는 당사자의 협의가 성립되지 않으면 법원이 결정한다(민법 제305·366조 등).

대법원 2007.8.24. 선고 2006다14684 판결 【건물명도등】 
[공2007.9.15.(282),1464]

【참조조문】 
민법 제304조, 제305조 제1항 

【전 문】 
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김장생) 
【피고, 피상고인】 피고 1 
【피고(피상고인) 겸 피고 1의 보조참가인(상고인)】 피고 2 주식회사 (소송대리인 변호사 전강석외 4인) 
【원심판결】 광주고법 2006. 2. 8. 선고 2005나7794 판결 
【주 문】 
원고의 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고의 피고 2 주식회사에 대한 상고 및 피고 1의 보조참가인의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 1의 보조참가인의 상고로 인한 부분은 피고 1의 보조참가인이 각 부담한다. 

【이 유】 
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고의 피고 1에 대한 청구를 전부 인용하였음이 분명하므로, 이와 같이 전부승소한 원고가 피고 1에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수도 없으므로, 각하를 면할 수 없다. 
2. 원고의 피고 2 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 
토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 
원심이 같은 취지에서, 전세권이 설정된 이 사건 건물을 양수한 피고 1이 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 효력은 건물 전세권자인 피고 2 주식회사에게 미치지 않는다고 판단하여 이에 관한 피고 2 주식회사의 항변을 인용하고, 대지 소유자인 원고의 건물퇴거 및 대지인도 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 민법 제304조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
3. 피고 1의 보조참가인의 상고이유에 관하여 
건물 양수인이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸하게 하는 행위를 한 것은 전세권자의 동의 여부와 상관없이 대지 소유자와 사이에서는 그대로 유효하다.
한편, 건물 양수인이 대지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 것으로 봄이 상당할 것이다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 참조). 
원심이 피고 1이 건물 부지인 이 사건 대지에 관하여 원고와 사이에 임대차계약을 체결함으로써 법정지상권을 취득할 지위를 포기하였다고 판단하여 이 부분 피고 1의 항변을 배척하고, 원고의 건물철거 및 대지인도 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 민법 제304조의 전세권의 효력 및 법정지상권의 포기에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 
4. 결 론
그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고를 각하하고, 원고의 피고 2 주식회사에 대한 상고 및 피고 1의 보조참가인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

 

 

 

 

 

대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결 【건물철거및대지인도등】 
[미간행]

【판시사항】
[1] 토지소유자가 법정지상권자를 상대로 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 제기한 소송에서 재판상 화해로 그 기간에 대한 지료가 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료를 기초로 산정하여, 지체된 지료가 2년분을 초과하는 이상 토지소유자는 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[3] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력(한정 무효) 및 계속적 거래에서 발생하는 다수의 채무의 일부에 대하여 공탁한 경우, 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무가 소멸하는지 여부(소극)

【참조조문】 
[1] 민법 제287조 , 제366조 / [2] 민법 제287조 / [3] 민법 제487조 

【참조판례】 
[2] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결(공1993상, 1164) /[3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662) 

【전 문】 
【원고,피상고인】 주식회사 상업상호저축은행 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 박도영) 
【피고(선정당사자),상고인】 이태근 (소송대리인 변호사 손건웅) 
【원심판결】 광주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나10097 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】 
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고(선정당사자)를 상대로 지료지급청구를 한 종전 소송에서의 제1심, 제2심 재판 진행 과정이나 제2심에서 재판상 화해가 이루어진 경위에 비추어, 화해조서에 이 사건 지료의 기준기간이나 지료액이 명시되지는 않았다고 하더라도, 재판상 화해 당시 원고와 피고(선정당사자) 사이에는 원고가 청구한 2000. 12. 16.부터 2001. 11. 28.까지(이하 '이 사건 지료 기준기간'이라 한다) 기간 동안의 지료를 8,560,020원으로 확정하는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 상당하고, 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 소송이 제기되고, 그 소송에서 그 기간에 대한 지료가 결정되었다면 당사자 사이에서는 그 후 민법에서 정하는 바에 따른 지료증감청구를 하여 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료를 기초로 하여 그와 같은 비율로 산정하여야 할 것이므로, 이 사건 지료 기준기간 이후인 2001. 11. 29.부터의 지료도 위와 같이 확정한 액수를 기초로 하여 산정하여야 하며, 피고(선정당사자가)가 2001. 11. 29. 이후의 지료를 지급하지 않아 이 사건 소 제기 당시 지급하지 않은 지료가 2년분을 초과하는 이상, 원고는 피고(선정당사자)에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 지료 연체로 인한 법정지상권 소멸청구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로 ( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결참조), 종전 소송에서 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해가 이루어진 것이 2002. 9. 13.이라고 하더라도, 피고(선정당사자)가 그 이전인 2001. 11. 29. 이후 2년 이상 지료를 지급하지 않은 이상 토지소유자인 원고는 민법 제287조에 의하여 법정지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 
재판상 화해의 확정력에 의하여 그 이전의 지료 연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다는 상고이유 주장은 이유 없다. 
3. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 채무 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것인바, 2001. 11. 29.부터 이 사건 소 제기 이전인 2004. 2. 29.까지 27개월 1일 동안 이미 발생한 지료채무가 20,226,686원에 달하고, 원고가 피고(선정당사자)의 변제공탁을 수락하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 소 제기 당시 연체 지료가 이미 2년분을 초과하였음을 이유로 이 사건 소장에 의하여 지상권소멸청구를 한 이 사건에서, 피고(선정당사자)가 이 사건 소송이 진행중이던 2004. 4. 23. 광주지방법원 순천지원 2004년 금제1443호로 한 6,818,812원의 변제공탁은 변제로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 일부 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

 

 

 

 

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 【건물철거및토지인도등】 
[공2004.7.15.(206),1163]

【판시사항】
[1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) 
[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)
[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 

【판결요지】 
[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 
[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 
[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 

【참조조문】 
[1] 민법 제262조 , 제366조 / [2] 민사소송법 제202조 , 제288조 / [3] 민법 제366조 

【참조판례】 
[1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565), 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) /[2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) /[3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839), 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354), 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 

【전 문】 
【원고,피상고인】 정용옥 
【피고,상고인】 김정석 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 
【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 
【주문】 
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 광암동 168 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 장원철, 김정석이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 장원철, 김정석은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 같은 동 168-1 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 김창복, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 장원철은 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 김정석은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 안선례에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 안선례에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 김정석이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 장원철은 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 안선례는 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 김정석은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 김정석, 장원철이 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 김정석은 피고 안선례에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 김정석, 장원철은 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 안선례는 피고 김정석으로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 김정석, 장원철이 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 장원철은 원심 제6차 변론기일에 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 김정석, 장원철은 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 
2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 
그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 김정석, 장원철에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 성영석은 "김정석과 장원철이 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 김정석, 장원철은 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 장원철이 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 김정석이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 김정석, 장원철은 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.
그러함에도, 피고 장원철의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 김창복은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.
재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 
나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결등 참조). 
원심의 채용 증거들인 1심 증인 김재복의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 노영도의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 노영도는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 성영석은 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.
다. 사정이 이와 같다면, 피고 김정석과 피고 장원철은 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 장원철은 이 사건 제1주택의, 피고 김정석은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 안선례는 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 김정석으로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 김정석은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 안선례의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 
따라서 원심으로서는 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 장원철의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 안선례가 피고 김정석으로부터법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 김정석, 장원철의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

 

 

 

 

 

대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다1359,1366,1373 판결 【건물명 도등·건물철거등·부당이득금반환】  [미간행] 【판시사항】 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  【참조조문】  [1] 민법 제366조  【참조판례】  대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134)  【전 문】  【원고(반소피고),상고인】 진용선 (소송대리인 변호사 박영배)  【피고(반소원고),피상고인】 김철균 외 6인  【환송판결】  대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결  【원심판결】 서울고법 2002. 11. 21. 선고 2001나18058, 18065, 18072 판결  【주문】  상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】  상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 판시 이 사건 토지와 그 지상의 판시 이 사건 구 건물은 모두 소외 한신규의 소유이었는데, 이 사건 토지 및 이 사건 구 건물에 관하여 1990. 5. 25. 판시 근저당권설정등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)가 1991. 6. 12. 한신규로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 그 지상에 있던 구 건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 판시 이 사건 건물을 신축·완성하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 해 8. 29.경 건축주를 한신규로 한 건축허가를 받은 다음, 이 사건 구 건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축하는 공사를 진행하다가 판시와 같이 한신규와의 분쟁이 생겨 한신규를 상대로 소송을 제기하여 1998. 1. 20. 서울고등법원으로부터 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권을 확인 받는 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었으나 아직 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 사실, 이 사건 토지는 근저당권자의 경매신청으로 1998. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다) 정산영, 박의만과 소외 김수철, 권경애(환송 전 원심의 공동피고들이다) 및 피고 박의만을 제외한 나머지 피고들의 처, 장인, 동생 등 10인이 대금 350,000,000원에 경락 받아 같은 해 9. 21. 경락대금을 완납하고, 같은 달 22. 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하였다. 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  그런데 원심은, 이 사건 토지의 공유자인 피고 박의만이 이 사건 건물의 소유자인 원고를 상대로 이 사건 건물의 철거를 구하는 반소청구에 대하여 원고가 법정지상권을 취득하였다고 항변하자, 동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로운 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유가 달라지면 위 대지에 신 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다고 전제한 후에, 이 사건에서 판시와 같이 이 사건 구 건물의 본질적 부분의 이용에 필요한 범위는 이를 확정할 자료가 없고, 달리 이 사건 건물의 이용에 필요한 범위가 이 사건 구 건물의 이용에 필요한 범위 이내에 속한다는 사정도 엿보이지 아니하므로, 결국 이 사건 건물을 위한 법정지상권은 성립되지 않는다고 판단하였는바, 원심이 위에서 본 법리와는 달리 원고가 법정지상권을 취득하였음을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이지만 다른 이유로 원고가 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단한 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없게 되었다. 따라서 원심판결에 상고이유 제1점에서의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 석명권 불행사 또는 법정지상권의 성립 및 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 토지의 공유자인 환송 전 원심 공동피고 김수철 및 권경애가 원고로부터 다세대주택인 이 사건 건물 중 301호, 403호를 매수하여 점유하고 있다고 하더라도 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고 박의만의 이 사건 건물철거청구는 다른 공유자인 김수철, 권경애 등의 이해와 충돌하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 제2점에서의 주장과 같은 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 원고는 피고 박의만 이외의 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고이유의 주장이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)