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가처분에는 다툼의 대상 즉 계쟁물(係爭物)에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분이 있다. ‘계쟁물에 관한 가처분’은 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행시까지 다툼의 대상이 처분·멸실되는 등 법률적·사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 다툼의 대상의 현상을 동결시키는 보전처분이다(민사집행법 제300조 제1항). 따라서 금전채권의 집행보전을 위하여서가 아니라 특정의 지급을 목적으로 하는 청구권에 대한 강제집행의 보존을 위하여 그 효능이 있는 것으로서 금전채권의 보전을 위한 가압류와 구별된다. 가처분 후 본안에 관한 확정판결이 있게 되면 그대로 본집행으로 이전되는 것은 아니고 가처분된 상태에서 따로 청구권 실현을 위한 강제집행을 하여야 한다.

‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자에게 현저한 손해를 입게 하거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 하는 보전처분이다(제300조 제2항). 이 경우 보전하고자 하는 권리 또는 법률관계의 종류는 묻지 않는다. 이에는 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리 또는 법률관계를 형성하는 경우가 있다.

가처분 재판에 대한 관할은 본안(本案)의 관할법원이나 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원(제303조)이다. 가처분신청에는 ① 청구채권의 표시, ② 가처분의 이유가 될 사실의 표시를 기재해야 한다(제301·제279조). 가처분신청에 대한 재판은 결정으로 한다(제301조·제281조 제1항). 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 재판에는 변론기일 또는 심문기일을 열어야 한다(제304조). 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다(제307조).

양수금

대법원 2009.7.9. 선고 2009다18526 판결 【양수금】
[공2009하,1293]

【판시사항】
부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(소극)

【판결요지】
부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 매도인만이 가처분이의 등을 신청할 수 있을 뿐 매수인은 가처분의 당사자가 아니어서 가처분이의 등에 의하여 가처분등기를 말소할 수 있는 법률상의 지위에 있지 않고, 제3자가 한 가처분을 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무의 일부이행으로 평가할 수 없어 그 가처분등기를 말소하는 것이 매매계약 해제에 따른 매수인의 원상회복의무에 포함된다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.

【참조조문】
민법 제536조, 제563조

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 12인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 렉스 담당변호사 우의형외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 5. 선고 2008나67530 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 매매계약이 해제되었는지 여부에 관하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고가 2003. 7.경 소외 1과의 사이에 인천 서구 검안동 (이하 지번 1 생략) 임야 등을 매도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 후 수차례에 걸쳐 매매목적부동산, 매매대금 등을 변경한 끝에 2005. 8. 30. 최종적으로 매매목적부동산을 위 임야 외 7필지로, 매매대금을 634,514,000원으로 약정한 사실, 피고는 매매목적부동산 중 위 임야 외 4필지에 관하여는 소외 1이 다시 매도한 사람 앞으로 직접 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 소외 1이 매매대금 중 100,000,000원의 지급을 지체함에 따라 같은 동 (이하 지번 2, 3, 4 생략) 임야(아래에서는 위 3필지의 임야를 통틀어 ‘이 사건 임야’라 하고, 개개의 임야를 가리킬 때에는 지번만으로 특정한다)에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주지 않은 사실, 피고는 소외 1에게 수차례 위 100,000,000원의 지급을 최고한 후 2007. 11. 8. 위 매매계약 중 이 사건 임야에 관한 부분을 해제한다는 내용의 통지를 한 사실, 그 후 소외 1은 위 매매계약이 피고의 귀책사유로 해제된 것이라고 하면서 피고에게 ‘계약금의 배액을 변상하고 월 25%의 비율에 의한 이자를 정산해 달라’고 하였고, 피고는 이에 응할 수 없다는 취지의 통지를 한 사실, 소외 1은 2008. 4. 7. 원고에게 위 매매계약 해제에 따른 대금반환채권 중 300,000,000원에 이르는 부분을 양도하고 같은 날 피고에게 확정일자 있는 증서로 그 양도를 통지한 사실을 알 수 있다.
이와 같은 사실에다가 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기에 관하여 별다른 장애사유도 없었던 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하면, 피고는 위 해제 의사표시 당시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의무를 이행할 준비를 마친 상태였다고 보이므로 위 매매계약 중 이 사건 임야에 관한 부분은 피고의 위 해제 의사표시에 의하여 해제되었다 할 것이고, 그 이후에도 피고와 소외 1 사이에 위 매매계약에 관한 분쟁이 계속되어 왔을뿐더러 피고가 제1심의 변론과정에서 위 매매계약의 효력이 유지되고 있다고 진술하였다는 등의 사정만으로 피고가 소외 1의 동의 아래 해제 의사표시를 철회하였다거나 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원고가 소외 1로부터 양수한 채권이 소외 1의 위 매매계약 해제에 관한 제의를 피고가 승낙할 것을 조건으로 하는 채권에 불과하다고 볼 수도 없다.
같은 취지에서 위 매매계약 중 이 사건 임야에 관한 부분이 피고의 위 해제 의사표시에 의하여 해제되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 피고의 동시이행 항변에 관하여
부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 매도인만이 가처분이의 등을 신청할 수 있을 뿐 매수인은 가처분의 당사자가 아니어서 가처분이의 등에 의하여 가처분등기를 말소할 수 있는 법률상의 지위에 있지 않고, 제3자가 한 가처분을 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무의 일부이행으로 평가할 수 없어 그 가처분등기를 말소하는 것이 매매계약 해제에 따른 매수인의 원상회복의무에 포함된다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 임야 중 (이하 지번 2, 4 생략) 임야에 관하여 소외 2 등의 처분금지가처분신청에 의한 가처분등기가 되어 있는 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 위 가처분등기가 소외 1로부터 이 사건 임야를 매수한 사람들의 신청에 의하여 이루어진 것으로서 소외 1 측의 사정에 기인한 것이라 하더라도, 피고는 위 가처분등기로 인하여 현실적으로 입은 손해의 배상을 구할 수 있을 뿐, 위 가처분등기의 말소와 상환으로 위 매매계약 해제에 따른 대금반환의무를 이행할 것을 주장할 수는 없다 할 것이다.
원심은 피고의 위 가처분등기 말소에 관한 동시이행 항변을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 동시이행관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 대법원 2009.4.9. 선고 2008다81398 판결 【소유권이전등기등】
[공2009상,618]

【판시사항】
채권자가 채무자의 제3자에 대한 금전 증여행위가 사해행위에 해당한다는 것을 확실히 알지 못한 채, 그 금전으로 취득한 제3자 명의의 부동산이 명의신탁된 것으로 잘못 알고 그 명의신탁약정이 사해행위라 주장하며 그 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 그 가처분등기가 마쳐진 경우, 그 때 채권자가 ‘취소원인을 알았다’고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는 것으로서 이때의 사해행위는 취소의 대상이 되는 바로 그 처분행위를 말한다. 그러므로 채권자가 채무자의 제3자에 대한 금전의 증여행위가 사해행위에 해당한다는 것을 확실히 알지 못한 채 그 금전으로 취득한 제3자 명의의 부동산이 실은 채무자의 소유인데 제3자에게 명의신탁한 것으로 잘못 알고 그 부동산을 대상으로 처분금지가처분신청을 하여 그 처분금지가처분등기가 경료되었다는 사정만으로는, 채권자가 그때부터 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위인 금전의 증여행위를 하였다는 사실을 알게 되었다고 볼 수 없다.

【참조조문】
민법 제406조 제2항

【참조판례】
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199), 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결(공2005하, 1115)

【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 강창옥외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1외 1인
【원심판결】 부산고법 2008. 10. 9. 선고 2008나3770 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 주위적 청구에 대하여 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 및 신건물 중 피고들의 판시 각 지분에 관하여 소외 2와 피고들 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단한 제1심판결을 인용하여 이를 정당하다고 하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는 것으로서 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조) 이때의 사해행위는 취소의 대상이 되는 바로 그 처분행위를 말한다. 그러므로 채권자가 채무자의 제3자에 대한 금전의 증여행위가 사해행위에 해당한다는 것을 확실히 알지 못한 채 그 금전으로 취득한 제3자 명의의 부동산이 실은 채무자의 소유인데 제3자에게 명의신탁한 것으로 잘못 알고 그 부동산을 대상으로 처분금지가처분신청을 하여 그 처분금지가처분등기가 경료되었다는 사정만으로는 채권자가 그때부터 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위인 금전의 증여행위를 하였다는 사실을 알게 되었다고 볼 수 없다.
원심은, 그 채용증거에 의하여 이 사건 토지 중 피고들의 판시 각 지분에 관하여 2005. 3. 9. 이 사건 가처분기입등기가 마쳐진 사실, 원고 1 및 망 소외 1(이하 ‘원고 등’이라고 한다)는 이 사건 가처분신청시 소외 2가 원고 등뿐 아니라 다른 사람들에 대하여 많은 채무를 부담하고 있는 상태에서 채권자들의 변제독촉과 강제집행을 회피하기 위하여 판시 남부산방송 주식을 매도하고 받은 1,800,000,000원으로 이 사건 토지를 매입하여 이 사건 신건물을 신축하면서 자신 및 피고들 공동명의로 판시 소유권이전 및 보존등기를 경료하였으므로 이는 채권자들과의 관계에서 사해행위에 해당한다고 주장하였고, 이에 담당재판부가 사해행위로서 취소의 대상이 되는 소외 2의 법률행위를 특정하라는 보정명령을 하자, 원고 등은 소외 2가 피고들과 명의신탁계약을 하고 이에 기하여 피고들 명의로 위 각 등기를 하였으니 사해행위로서 취소의 대상이 되는 법률행위는 위 명의신탁계약이라고 하면서, 가능성이 좀 낮다고 전제하면서도 소외 2가 자신 소유의 금전을 피고들에게 증여하여 피고들이 직접 이 사건 토지에 대한 매매계약을 하고 자신들 명의의 위 각 등기를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 경우에는 취소의 대상이 금전의 증여계약이라고 할 수 있을 것이라고 그 주장을 보정한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 원고 등은 이 사건 가처분신청 당시 소외 2가 자신 소유의 위 남부산방송 주식처분 대금으로 이 사건 토지를 매입하여 그 지상에 이 사건 신건물을 신축하면서 피고들 명의의 위 각 소유권이전 및 보존등기를 하였음을 알게 되었고, 그로써 소외 2가 자신의 책임재산을 감소시키는 행위를 하였다는 사실을 구체적으로 인식하였으니, 원고 등이 주장하는 바와 같이 그 행위를 매수 및 신축자금의 증여계약으로 법적 구성을 달리 한다 하더라도, 원고 등은 늦어도 이 사건 가처분기입등기가 마쳐진 2005. 3. 9.경에는 그 취소원인을 알았다고 봄이 상당하고, 따라서 원고 등의 이 사건 예비적 청구는 그로부터 1년이 경과된 후인 2007. 7. 6. 제기되었음이 기록상 명백하므로 제척기간이 도과되어 부적법하다고 한 제1심판결을 인용하여 이를 정당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원고 등이 명의신탁약정이 사해행위임을 전제로 이 사건 가처분 담당재판부의 보정명령에 대하여 위와 같이 취소의 대상이 금전의 증여계약이라고 할 수 있을 것이라고 그 주장을 보정하였다는 판시와 같은 사정은 원고 등이 소외 2의 피고들에 대한 위 금전증여행위가 사해행위에 해당할 여지가 있다고 의심하였을 것이라고 볼 수 있는 자료는 된다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 금전증여행위가 사해행위에 해당함을 원고 등이 알고 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 원고 등이 이를 알고 있었다고 단정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 여기에 더하여 원고 등이 소외 2의 피고들에 대한 위와 같은 금전증여행위가 사해행위임을 확실히 알았더라면 이 사건 토지가 소외 2의 소유라는 전제에서 위 명의신탁약정을 사해행위로 보고 그 취소청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 가처분신청을 하기 보다는 위 금전증여행위의 취소를 원인으로 한 가액반환청구권을 보전하기 위하여 이 사건 토지를 대상으로 가압류 등 다른 조치를 취하였을 것으로 보이는 점에 비추어 보아도 원고 등이 위 금전증여행위가 사해행위에 해당함을 알고 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고 등이 소외 2의 위 금전증여행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 소외 2에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았는지 여부에 관하여 좀 더 자세히 심리하여 보았어야 함에도 위와 같은 사유를 들어 이 사건 예비적 청구에 대하여 제척기간이 도과하였다고 판단하고 만 것은 원고 등이 소외 2의 위 금전증여행위가 사해행위에 해당함을 알았는지 여부에 대한 심리를 다하지 아니하고, 제척기간의 기산점에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철